На мой взгляд, императивные нормы ГК не могут быть нарушены, если они путем внесения изменений не станут диспозитивными. Однако, формулировки, которые могут определять ответственность перестраховщика перед оригинальным страховщиком, носят в ГК диспозитивный характер. Кроме того, для определения обязательств при возникновении риска по причине «грубой неосторожности» идет отсылка на отдельный Закон. В нашем случае таким законом является КТМ.

Нельзя не сказать о том, что практика исключения из перестраховочного покрытия отдельных видов рисков, присутствующих в передаваемом в перестрахование основном договоре страхования, существовала всегда. В связи с этим страховщики, как правило, стараются заранее согласовывать параметры своего страхового покрытия с перечнем рисков, которые перестраховщики готовы перестраховывать. Это в идеале. В Российской Федерации, где до 2017 года в сфере перестрахования существовал рынок потребителя, в нашем случае — перестрахователя, перестраховщикам в виде общего правила приходилось покрывать все риски, которые были или будут застрахованы по основным договорам страхования. В то же время, существовали риски, которые разумные перестраховщики не были готовы принимать ни при каких условиях, например, перестраховывалась только кража со взломом, т. е. несанкционированным проникновением в закрытое помещение или на закрытую (огороженную) территорию, а просто кража, то есть тайное похищение чужого имущества, исключалась из покрытия.

Проблема исключения иностранными перестраховщиками из перестраховочного покрытия риска грубой неосторожности страхователя, застрахованного лица или выгодоприобретателя по основному договору неморского страхования, заключенному российским страховщиком, существует с 1 марта 1996 года, когда вступила в действие часть вторая ГК РФ, включающая ст. 963. Данное обстоятельство широко использовали некоторые российские перестраховщики для продвижения своих услуг, указывая на то, что они действуют в том же самом правовом поле, что и перестрахователи.

Формально препятствий для применения в договорах перестрахования, заключаемых между российскими перестрахователями и перестраховщиками, оговорок, в том числе, из иных юрисдикций, включая и устанавливающие иные последствия, нежели предусмотренные императивными нормами гл. 48 ГК РФ, нет. Как известно, в соответствии с п. 2 ст. 967 Кодекса к договору перестрахования применяются правила, предусмотренные гл. 48 «Страхование» ГК РФ, подлежащие применению в отношении страхования предпринимательского риска, если договором перестрахования не предусмотрено иное. На мой взгляд, договором перестрахование может быть исключено применение и ст. 963 ГК РФ. Здесь, правда, мы заходим на территорию высокой правовой неопределенности. Почему? Такая формулировка, как «правила, предусмотренные гл. 48 „Страхование“ Кодекса, подлежащие применению в отношении страхования предпринимательского риска», допускает неоднозначное толкование. Сторонники жесткого подхода к толкованию данной нормы могут настаивать на том, что непосредственно подлежат применению в отношении страхования предпринимательского риска лишь те положения данной главы, в которых непосредственно упоминается договор страхования предпринимательского риска, а именно, п. 1, подп. 3 п. 2 ст. 929 ГК РФ, ст. 933 ГК РФ и статьи, регулирующие вопросы определения страховой суммы и соотношения между страховой суммой и страховой стоимостью. Более правильной является, несомненно, точка зрения, что применению в отношении страхования предпринимательского риска подлежат все общие нормы гл. 48 ГК РФ, касающиеся всех видов договоров страхования и всех видов договоров имущественного страхования. Статья 963 ГК РФ регулирует соответствующие аспекты всех видов договоров страхования. Судебной практики по данной проблематике, насколько мне известно, нет.

Учитывая преимущественно прямолинейный подход судов к решению сложным правовых вопросов, целесообразно прямо в договорах перестрахования оговаривать, что к отношениям в их рамках нормы гл. 48 ГК РФ не применяются.
Что касается технологии решения данного вопроса, то возможны любые варианты: это и ссылки на конкретные оговорки, которые в странах с развитым рынком страховых услуг имеют статус обычаев делового оборота, и включение текста таких оговорок в договор перестрахования, и использование формулировок из правил определенных иностранных перестраховочных компаний, и т. д.

При этом необходимо подчеркнуть, что проблема в любом случае упирается в толкование и применение нормы абз. 2 п. 1 ст. 963 ГК РФ по основным договорам страхования. Если перестраховщик вправе исключить из страхового покрытия риск грубой неосторожности, то применительно к прямому имущественному страхованию здесь все не так очевидно и просто, я постарался показать это в своей статье «Страхование грубой неосторожности: перипетии судебной практики». Поэтому нельзя исключить ситуации, когда суд не признает легитимность условия договора прямого страхования об исключении риска грубой неосторожности страхователя, застрахованного лица или выгодоприобретателя, а перестраховщик в силу аналогичных условий перестраховочного контракта будет освобожден от выплаты перестраховочного возмещения при наступлении страхового случая по этой причине.

Вопрос может быть подразделен на две части. Во-первых, каковы последствия включения в договор перестрахования, заключенный по российскому праву, оговорок, противоречащих императивным нормам российского права. Во-вторых, является ли императивным положение ст. 963 ГК о грубой неосторожности.

В отношении первой части вопроса стоит напомнить, что согласно пореформенной редакции ст. 168 ГК сделка, противоречащая императивной норме ГК, является оспоримой, если нет оснований для ее признания ничтожной. Такие основания вряд ли могут быть найдены в контексте перестрахования. Поэтому в случаях, когда договор перестрахования противоречит императивной норме закона, должна применяться презумпция оспоримости. Это означает, что договор перестрахования действует до тех пор, пока не будет оспорен, и такого оспаривания может вовсе не произойти по ряду причин.

На мой взгляд, среди принятых на рынке перестрахования оговорок сложно найти те, которые действительно противоречат императивным нормам. К тому же в случае оспаривания договора перестрахования (полностью или в части) по указанному выше мотиву ответчик сможет сослаться на п. 5 ст. 166 ГК, что дополнительно снижает риски признания договора перестрахования недействительным.

Ответ на вторую часть вопроса на первый взгляд выглядит очевидным. Российские суды неоднократно подчеркивали, что положения ст. 963 ГК являются императивными, освобождение страховщика по мотиву грубой неосторожности страхователя (выгодоприобретателя) возможно только в случаях, предусмотренных законом, и дополнительные основания для такого освобождения не могут быть предусмотрены договором страхования.

Однако с политико-правовой точки зрения такое решение выглядит небезупречным. Очевидно, что грубая неосторожность увеличивает риск наступления страхового случая. Поэтому постановка вопроса о праве страховщика возражать против выплаты страхового возмещения со ссылкой на грубую неосторожность является обоснованной.
Применительно к договорам страхования с участием потребителей предоставление страховщику права ссылаться на грубую неосторожность может привести к нарушению баланса интересов. Страховщику, обладающему профессиональными знаниями и серьезными ресурсами, нетрудно поставить вопрос о тех или иных изъянах в поведении страхователя. В таком ситуации страхователю пришлось бы доказывать отсутствие в его поведении грубой неосторожности. Возложение такого бремени на потребителей выглядит чрезмерным.

Однако для договоров с предпринимателями риск такого перераспределения бремени доказывания является приемлемым. В связи с этим в Концепции реформирования главы 48 ГК предлагается предусмотреть различные последствия грубой неосторожности в договорах b2b и b2c. Для договоров с потребителями предлагается сохранить регулирование, предусмотренное в ст. 963 ГК, а для договоров с предпринимателями — разрешить включать в договоры условия об освобождении страховщика от обязанности произвести страховое возмещение при доказанной грубой неосторожности страхователя (выгодоприобретателя). Предусмотрена также возможность снижения размера страхового возмещения.

Поскольку перестрахование — это договор страхования предпринимательского риска страховщика, то объем страховых рисков (страховая ответственность) по такому договору является следствием отдельной договоренности сторон. Как следствие — предпринимательский риск цедента у перестраховщика может включать иной объем случаев его возникновения в связи с застрахованным договором, чем у цедента. При этом «следование судьбе» предполагает решение перестраховщика в соответствии с перестрахованной у него ответственностью. При этом исключение ответственности по риску «грубой неосторожности», конечно, должно быть указано в договоре перестрахования.

Оговорка «следование судьбе страховщика», как я считаю, вообще не имеет отношения к вопросам определения объема перестраховочного покрытия, квалификации того или иного события в качестве страхового случая и к урегулированию так называемых убытков вообще. Совершенно очевидно, что данная оговорка была сформулирована в интересах перестрахователя. Если в договоре перестрахования все указанные вопросы решены корректно, четко и в полном объеме, то места для применения данной оговорки нет, потому что все и так определено перестраховочным обязательством. Значит, это условие имеет резон применять лишь в ситуации, когда тот или иной вопрос участниками перестраховочной сделки не был урегулирован надлежащим образом и между ними возникли разногласия. Считается, что вот в этой — то ситуации и должна сработать оговорка «следование судьбе страховщика», но на самом деле она не способна решить ни одного правового вопроса. Во-первых, текст самой оговорки составлен настолько общо и юридически некорректно, что вызывает больше правовых проблем, чем может их решить. Например, что следует понимать под «судьбой страховщика»? Это некое объективное стечение обстоятельств или любые ошибки, недочеты и упущения, сделанные самим перестрахователем? Во-вторых, что означает «следовать»? Если перестрахователь, заинтересованный в развитии отношений с перспективным клиентом или просто аффилированный с ним, признает страховым случаем событие, явно не отвечающее соответствующим признакам, указанным в договоре страхования, то должен ли перестраховщик следовать за ним уже фактически в зону нестраховых отношений? Ну, и т. д.

Нельзя также противопоставлять данную оговорку иным условиям договора. Если даже квалифицировать данную оговорку как обычай (что, по моему мнению, было бы явной натяжкой, т.к. эта оговорка ещё не стала у нас общепризнанным правилом поведения в сфере перестрахования), то в силу п. 2 ст. 5 ГК РФ обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Если же эта оговорка включена в текст договора перестрахования, то она имеет статус обычного условия, причем носит характер общей договорной нормы, и в соответствии с одним из общепринятых правил юридической техники о приоритете специальной нормы по отношению к общей норме, не может конкурировать с другими, специальными, нормами договора, например, определяющими перестраховочное покрытие.

Если читателям будет интересно углубиться в эту тему более основательно, то могу порекомендовать почитать специальную главу, целиком посвященную исследованию данной оговорки, в нашей книге с А. П. Артамонова (См., Артамонов А. П., Дедиков С. В. Право перестрахования. В 2-х т., Т. II. М., 2014, С. 34−53).

Оговорка «следование судьбе страховщика» не имеет отношения к объему перестраховочного покрытия. По договорам пропорционального перестрахования такую функцию отчасти может выполнять оговорка о перестраховании на оригинальных условиях, а в договорах непропорционального перестрахования только сами условия о перестраховочном покрытии.

Заключению такого договора ничего не препятствует. Обязанность «следовать судьбе» в российском праве длительное время подвергается сомнению (см., напр., п. 23 Информационного письма ВАС РФ № 75). Эта обязанность тем более не является неоспоримой в случае, если перестрахование подчиняется иным условиям, нежели оригинальное страхование.

Объем страховой ответственности определяется в соответствии с договоренностью сторон. Исключая случаи «грубой неосторожности» из объема ответственности по договору прямого страхования, следует дать их определение как нарушение Правил и Положений, способного привести к наступлению убытков, не покрываемых договором. В противном случае каждая сторона будет обращаться к своему пониманию этого термина и доказывать свою правоту в суде.

Если такое квалифицированное исключение было сделано, и в договоре перестрахования на этот счет не было никаких оговорок, то страховщик также исключает такие случаи из своей ответственности.

Я бы рекомендовал подробно описывать, чтобы избежать споров (хотя они все равно будут). Такая оговорка была бы очень полезна при урегулировании убытков, вызванных последними крупными пожарами (Просвещение, Озон, и др.). ВС РФ в Пленуме (по-моему, № 20) указал, что исключения — это свобода договора, так что при наличии такого определения страхового случая можно и нужно отказывать в признании такого события страховым случаем.

Дополнительно могу сказать, что мне известна негативная для страховщиков судебная практика, согласно которой такое исключение (событий, вызванных грубой неосторожностью) расценивалось как попытка обойти запрет, установленный ГК, и, следовательно, такое исключение признавалось недействительным. Однако в последнее время превалирует подход, согласно которому описание застрахованных рисков и, соответственно, исключений — проявление свободы договора. Однако и в этом случае необходимо учитывать, что обычно страховщик — сильная сторона договора и несет риск неблагоприятного для него толкования предложенного им условия.

Я бы рекомендовал страховщикам отдельно обращать внимание страхователя на такие исключения при обсуждении условий договора.

Другое дело, что зачастую страховщики соглашаются на любые условия только чтобы получить премию. В этом случае перестраховщик должен включать такое оговорки в тест перестраховочного договора. Ц страховщика будет выбор — или соглашаться со страхователем и принимать этот риск на собственное удержание полностью, либо «продавливать» страхователя на свои условия, которые приемлемы для перестраховщика.

Согласно п. 2 ст. 967 ГК РФ к договору перестрахования применяются правила, предусмотренные главой 48 ГК РФ, подлежащие применению в отношении страхования предпринимательского риска, если договором перестрахования не предусмотрено иное.
Пункт 1 ст. 963 ГК РФ предусматривает частные случаи освобождается страховщика от выплаты страхового возмещения или страховой суммы при наступлении страхового случая: если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица; а также при наступлении страхового случая по договорам имущественного страхования вследствие грубой неосторожности страхователя или выгодоприобретателя, когда это специально предусмотрено законом.
При этом в соответствии с п. 1 ст. 967 ГК РФ риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования, может быть им застрахован полностью или частично у другого страховщика (страховщиков) по заключенному с последним договору перестрахования.

В силу абзаца 2 п. 1 ст. 13 Закона Р Ф от 27.11.1992 N 4015−1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» не подлежащий передаче в перестрахование и остающийся на собственном удержании перестрахователя риск (часть риска) страховой выплаты либо величина убытка или уровень убыточности по договору страхования определяются им в порядке и (или) в размере, которые установлены в учетной политике перестрахователя, если иное не установлено федеральными законами.
Исходя из п. 5 — 8 ст. 13 Закона Р Ф от 27.11.1992 N 4015−1 при любой форме перестрахования (факультативной, облигаторной, факультативно-облигаторной или облигаторно-факультативной) в перестрахование могут передаваться также и часть обязательств.

Таким образом, действующие нормы права позволяют перестрахователю страховать риск выплаты возмещения как в полном объеме, так и частично, оставляя часть риска на собственном удержании. Нормы, которые не позволяли бы предусматривать исключение из перестраховочного покрытия отдельных событий (в том числе, связанных с действиями основного страхователя или выгодоприобретателя), которые при этом соответствуют признакам страхового случая по условиям договора страховании (основного договора) — отсутствуют.

Двойственность в отношении последствий для исполнения договора перестрахования в отношении морских рисков (договоров страхования, связанных с торговым мореплаванием и регулируемых КТМ РФ, и иных договоров страхования имущества, порождает немалое количество споров между сторонами пар договоров страхователь-страховщик и страховщик (перестрахователь) — перестраховщик. Напомним, что в договорах морского страхования «грубая неосторожность» страхователя (или на стороне страхователя) дает основания для императивного освобождения страховщика от обязанности произвести перестраховочную выплату. В иных договорах имущественного страхования, допускается установление аналогичного основания для договоров страхования ответственности только.

Представляется, что юридическую модель решения этой проблемы предоставил сам законодатель в федеральном законе об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств. П. 2 ст.6 ФЗ № 40-ФЗ устанавливает, что к «страховому риску по обязательному страхованию относится наступление гражданской ответственности по обязательствам, указанным в пункте 1 настоящей статьи, за исключением случаев возникновения ответственности вследствие:…» и далее определен перечень исключений из 12 уточнений, исключений из определения страхового случая, включающие ограничения как по видам характеристикам предметов, которые могут пострадать в ДТП, но и мест использования застрахованного ТС и водителя, видов вреда и т. п.

Для договора перестрахования (страхования) имущества это предоставляет возможность дать более точное определение «событиям», исключив такие обстоятельства события, которые могут привести к существенному увеличению степени риска, который был оценен при заключении договора, и что положено в основу определения цены договора. Однако при этом использование словосочетания «грубая неосторожность» может породить еще больше обсуждения и споров, в том числе и заканчивающихся в суде по поводу страховой выплаты, — какие обстоятельства, действия (бездействия), нарушения ГОСТов, правил противопожарной безопасности и т. п. понимают стороны, как обязывающие друг для друга. Понятно, что такая детализация — может быть специфичной для конкретных видов работ или отраслей, однако иным образом определить правомерное поведение страхователя (включая его работников) для целей исполнения договора перестрахования не представляется возможным. Договоры перестрахования станут еще более емкими и содержательными, но это позволит максимально конкретизировать «событие», как обязывающее условие к перестраховочной выплате.

В этом случае имеет значение норма ст. 963, п. 1 ГК РФ об отказе в выплате страховщиком при наличии связи умысла страхователя с наступлением страхового случая.

Легальное определение умысла в гражданском праве отсутствует. Обычно используется адаптированное применительно к гражданскому праву определение умысла, взятое из уголовного права. Под умыслом в данном случае обычно понимается осознание неосновательным участником гражданского правоотношения противоправного характера своих действий, предвидение возможности наступления вредных последствий и желание (прямой умысел) или сознательное допущение (косвенный умысел) их наступления.
Соответственно, включение в договор страхования подробной отсылки на Правила и Положения, которые должен соблюдать страхователь, при их несоблюдении предполагает наличие умысла и отказ в страховой (и перестраховочной выплате).

Может возникнуть вопрос по ситуации, когда в договоре прямого страхования исключение «грубого умысла» отсутствует, а перестраховщик не желает принимать на себя ответственность по таким случаям. В этом случае в договоре перестрахования должны быть указаны соответствующие извлечения из полной ответственности прямого страховщика и даны соответствующие разъяснения с отсылкой на Правила и Положения, ограничивающие случаи «грубой неосторожности».

Такое ограничение будет указывать на уменьшение случаев страховых рисков, перестрахованных по договору перестрахования.

Это проблема системная. В доктрине гражданского права категория грубой неосторожности проработана достаточно слабо. Во всяком случае, четкого и общепризнанного определения этой категории до сих пор не выработано. Не случайно, поэтому суды прибегли к описательному варианту определения грубой неосторожности — это нарушение различного рода правил, инструкций, запретов и ограничений. При таком подходе заключения экспертов по данному вопросу не требуется, так как факт нарушения правил, инструкций, запретов и ограничений устанавливается самим судом.

ГОСТы в соответствии с российским законодательством являются рекомендательными документами, применение их добровольно, поэтому отступление от них не может рассматриваться как грубая неосторожность.

Если прямой страховщик никак не ограничил свою ответственность по случаям «грубой неосторожности», а договор перестрахования имеет условия, сформулированные согласно п. 3, то договор перестрахования не является договором страхования прямого страховщика от таких убытков и оспаривать отказ перестраховщика не справедливо.
Согласно ст. 401 п.3 ГК

«Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств».

В нашем случае прямой страховщик не определил страховой риск однозначно и недвусмысленно. Согласно ст. 942, п. 2 определение страхового риска относится к существенным условиям договора страхования, а значит — и изменение этого условия требует процедуры изменения условий страхования. В противной ситуации страховщик ответственность по «грубой неосторожности» несет, но эта ответственность не подпадает под перестрахование.

Если договор перестрахования оформлен юридически корректно, в частности, его стороны исключили применение к их отношениям в рамках соответствующего контракта норм гл. 48 ГК РФ или конкретно абз. 2 п. 1 ст. 963 Кодекса и включили в текст договора исключение риска «грубой неосторожности», то оснований для оспаривания данного условия я не вижу. Если просто исключили из перестраховочного покрытия риск «грубой неосторожности», то тогда возможны варианты. Полагаю, что не все суды признают наличие указанного исключения достаточным для признания того факта, что стороны перестраховочной сделки тем самым предусмотрели иное по сравнению с нормой гл. 48 ГК РФ (абз. 2 п. 1 ст. 963), подлежащей применению к страхованию предпринимательского риска.

Относительно вопроса о том, может ли страховщик, ссылаясь, на судебное решение, касающееся договора прямого страхования, при наличии иного определения страхового случая в договоре перестрахования оспаривать отказ перестраховщика в перестраховочной выплате по такому событию, то мой ответ отрицательный. Формально такое решение не имеет отношения к спору по договору перестрахования.